法定赔偿制度是我国知识产权法一项新的赔偿制度，《著作权法》、《商标法》及相关的司法解释对此作了明确规定。审判实践中适用法定赔偿的案件不断增多，但在适用仍存在一些分歧。对于这些分歧，笔者认为应该从理论上和实践两个方面作进一步的分析和研究，以期该制度在审判实践中得到合理适用。
一、法定赔偿的概念
一种观点认为法定赔偿是指法律预先规定一个赔偿数额（或一定大幅度的金额或份数），在难以查明权利人的实际损害或者侵权人的侵权获益时，由法院根据侵权人的过错性质、侵权情节等因素，在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额。1一种观点认为是指由法律明文规定不法侵害造成损害，应赔偿损失的具体数额（或幅度），在法院无法查清权利人实际损失和侵权人营利数额时，或者权利人直接要求按法定最大财产额进行赔偿的法院按法律规定赔偿数额确定2。还有观点认为，法定赔偿是指侵权人所造成的损失或获得的利益难以查清，以至于确立侵权人赔偿数额发生困难，为了维护权利人的合法利益和鼓励更多的权利人求助于法律武器，由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额。3上述定义在一定程度上体现了我国立法的精神，但笔者认为对于法定赔偿的概念的界定，不能不与惩罚性赔偿进行比较。所谓惩罚性赔偿是以加害人或债务人主观的可归责程度约定其赔偿额，以吓阻同样不法行为再度发生。4《牛津法律大词典》的解释是：“系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。”5惩罚性赔偿分为纯粹惩罚性赔偿和有限性的惩罚性赔偿，纯粹惩罚性赔偿，是指侵权人除必须支付补偿被侵权人损失的赔偿余外还应判令被侵权人另一笔惩罚其不法行为的赔偿金。这种制度往往取决于法官的自由裁量权，易容易产生损害其他权利主体和社会的利益。因此，有限性的惩罚性赔偿即法定赔偿制度应运而生。成文法国家通过法律直接规定赔偿的限度，法官酌定赔偿时应在此限度内进行，不得逾越。可见法定赔偿是对惩罚性赔偿的发展和修正，在某种程度上仍未脱离其惩罚性的性质。因此，法定赔偿可以这样界定：它是在法律规定的条件和范围内，由法院判决侵权人给予权利受害人一定的赔偿额度，以对权利人所受损害进行补偿及对侵权人侵权行为予以制裁的赔偿方法
二、法定赔偿的性质
一般认为知识产权侵权损害赔偿原则有四种：全面赔偿原则、法定赔偿原则、法官斟酌裁量原则以及精神损害限制赔偿原则5。作为法定赔偿原则，与其他赔偿原则相比有以下特征：
1、法定性。法定赔偿是由法律直接规定了赔偿额度的一种赔偿制度，与全面赔偿相比，权利主张人的举证责任的要求相比之下并不是很严格。全面赔偿取决于当事人对损害的举证能力，有多少赔多少，而法定赔偿法律已有具体规定。法定赔偿分为两类：（1）规定侵权人的最低赔偿金；（2）规定具体的赔偿金额度或一定倍数的赔偿金。一般而言，法官只能在法律规定的范围内裁判，且其适用的条件也是法定性。
2、随意性。与全面赔偿相比，法定赔偿更多地体现了法官自由裁量权，因为法律只对法定赔偿的最低额度和最高额度进行了规定，具体案件如何裁判缺乏具体规定，往往取决于法官的自由裁量,故其赔偿额度缺乏确定性和可预期性。司法实践中，同样一个案件，一、二审以及再审确认的赔偿额度相去甚远。这一点与法官斟酌裁量原则相似,不同的是,法定赔偿具有下限和上限的规定,不能逾越。
3、限制性。法定赔偿在知识产权损害赔偿原则中属于从属地位，在案件首要适用的赔偿方法并不是法定赔偿，而是全面赔偿原则。法定赔偿的规定多适用于侵权后果难以准确量化，权利人举证困难，并且侵权行为的社会谴责性和危害性大的案件。在我国知识产权法及相关的法律解释对法定赔偿的条件作了规定，只有在符合这些条件，法官方可适用该原则。
4、惩罚性。知识产权行为的泛滥，一个重要原因在于其获利大，而其成本低，因此通过惩罚性赔偿加以制裁，提高其侵权成本，使其承担的民事赔偿责任。但是，惩罚性赔偿的适用可以根据法官的自由裁量，具有很大的不确定性和不可预测性，往往取决于律师的能力以及法官的自由裁量权。因此，给惩罚性赔偿进行限制，已成为学者们的共识。例如，美国最高法院提供三个评判惩罚性赔偿是否“越界”参考标准，即（1）惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比率；（2）被告行为的可谴性程度；（3）惩罚性赔偿与其他刑事罚款之间的关系。大陆法系国家，对于法定赔偿则是存在一定的顾虑，学者极力提倡法定赔偿其时英美法系的法定赔偿存在着区别，它是既有补偿又有惩罚的性质。因此法定赔偿具有惩罚性。
三、法定赔偿法律价值的分析
（一） 知识产权侵权行为的特殊性
侵犯知识产权行为虽与一般侵权行为有着相同的法律性质和相似的法律后果，但有自身的特点：第一，知识产权是无形产权，与侵犯其他财产权行为相比，它主要不是体现在于客体物本身，即占有、妨害和毁损，而是表现为剽窃、篡改和仿冒，影响的对象是作者、创造者的思想内容和表现形式，与其物化载体并不相关，且知识产权侵犯行为并不影响知识产权所有人的权利行使；第二，侵犯知识产权行为与具有智力创造性特征的知识产品利用相联系，具有一定的知识技术含量，比一般的侵权行为更具隐蔽性和欺骗性，不易被发现。第三，知识产权的非物质性和公开性特征，使侵权行为更具有普通性和广泛性。知识产权侵权行为的上述特点，使侵权人的侵权成功机率及获利相对比较高。因此，不给予侵权人以民事责任制裁，则无法有效地制裁侵权人，维护知识产权人的合法利益，从而影响知识产品创造者的创新与进取，阻滞社会生产力与文化的发展和进步，而法定赔偿在某种程度上，有助于对知识产权侵权人的制裁。
（二）知识产权侵权损害认定的难度
所谓损害，是指人蒙受财产或非财产的不利益。侵害知识产权的损害并非性质上的不能度量，而是精确度量的不现实。知识产权的客体具有无形性，且为公共产品，其权利载体多为不同社会主体所拥有，且权利载体的使用并不会导致知识产权产品的的有形损耗，无法去计量其价值。知识产权为无形财产，其性质决定了价值的不稳定，如商标的价值并不是一成不变的，可能升值，也可能贬值。且知识产权的价值评估所受到的影响因素众多，郑成思先生曾经提到：国际上多数知识产权法学者的著述及政府正式法规，在论及知识产权评估时，均只涉及评估原则、评估特点、评估条件等，而从不涉及“评估公式”。因此，由于评估的准确性很难把握，造成对损害的认定存在一定困难，有些案件往往无法确定实际损失，或者确定的损失显然不足以弥补被侵权人的损失，消除侵权人的行为对他人及社会造成的恶劣影响。一些涉及网络的知识产权侵权行为，其造成的实际损失更是无法确认，通常这种案件中的侵权人的行为具有很强的隐蔽性，很可能侵权十次被发现并被起诉的可能性也只有两三次。 [page]
（三）便于司法审判的需要
知识产权侵权诉讼中，赔偿数额的提出与确定是个难题。由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，导致权利人对因侵权行为所致的损害在证据方面存在较大的困难，使得对损害的确认是一件非常耗时、费力的事情，诉讼中常常出现权利人“漫天开价，就地还钱”的情形，不仅给当事人增添了诉讼成本，也给法院增加审判成本。知识产权案件久拖不决的一个原因在于损失的不确定。法官在具体审判时往往更多地运用自由裁量权，会导致赔偿额计算的不确定性。法定赔偿是对赔偿额确定的一种补充方式，避免了侵权人因隐瞒侵权证据不当收益而规定的在一定条件下所作的不利于侵权人的一种法律上的推定，它减轻了权利人的举证责任，是“谁主张，谁举证”原则的变通适用。同时为平衡当事人之间的利益关系，避免原告以请求直接适用该方式确定赔偿额为理由而疏于举证，对法院适用该条款时的自由裁量范围做一定的限制。审判中，法官可根据原告主张适用法定赔偿额度，通过向双方当事人进行释明后，调解的可能性大大提高，有利于消除矛盾双方的对立因素，取得法律效果与社会效果的有机统一。
四、法定赔偿适用相关法律问题
我国《著作权法》和《商标法》规定了法定赔偿，最高法院对适用法定赔偿也作了相关的的司法解释，具有一定的操作性,但审判实践中仍存在一些问题,笔者拟就这些问题展开讨论。
（一）律师费用以及其他合理费用是否应算在法定赔偿额问题
对于胜诉方的律师费用及其他合理费用包括诉讼支出的住宿费、差旅费、证据调查费用等，我国法院一般不把上述费用作为胜诉方的损失对待，通常在判决中驳回原告此项诉讼请求。但在知识产权审判中，如果上述费用不由被告人承担，会使权利人的维权成本的高昂，导致权利人怠于通过法律手段来维护自己的知识产权的积极性，致使侵权行为得不到有力的打击，间接地鼓励了侵权行为的发生。Trips协议规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支。而《美国版权法》第505条也规定，法庭在自由裁量权的范围内，可以判给任何一方当事人的诉讼费用和合理的律师费。我国《反不正当竞争法》第二十条规定，侵害人应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。这里所谓的调查费用，应要注意二点：一是必须因调查该侵权的经营者所支出了费用，二是支出的费用必须“合理”不能漫天要价。调查费用中是否包含律师费用，法律并未作出具体规定，笔者以为应该包括律师费用，因为实践进行侵权调查的一般是委托专门的律师进行。《商标法》第五十六条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期内因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。笔者认为，合理开支一般应包括律师费用、调查取证或制止侵权等支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，必要的鉴定费、咨询费或其他费用（如公证费、证据保全费、邮寄费用等），上述费用如果在合理范围之内，不用去考虑侵权人的主观过错问题。问题是在法定赔偿内，该费用是应单独酌定，还是一并考虑？笔者认为，在知识产权侵权案件中，权利人在受到侵害后，必须为调查取证或制止侵权，鉴定咨询等花费大量的人力、物力、财力，这些费用如果是在侵权成立的情况下，就应当由被告自行承担，而不应计算在法定赔偿数额内，或者以此作为计算法定赔偿额。
（二）适用法定赔偿的顺序问题
知识产权损害赔偿诸原则中，首要的是应贯彻全面赔偿原则。所谓全面赔偿原则，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。6“凡是能够证明包括通过证据能够合理推定权利人实际损失或者侵权人实际获利的场合，就要避免简单地适用法定赔偿的办法。”7可见，法定赔偿的选择是有条件的，不能以此来取代其他赔偿方式。在权利人的损失能查清的情况下，应首先以查清的损失额作为赔偿依据，不能查清的，被告的获利可以推定为权利人的损失，在两者都无法查清，权利人又确有损失的，才可以适用定额赔偿。实践中，有的法院仍对能适用前两种计算方法的，却不进行调查，而直接适用定额赔偿。对直接适用定额赔偿的，也不审查有无实际损失的依据。在一定程度上，这种做法保护了权利人的利益，减轻了法院查证的负担，但有违填平原则。当然，权利人在起诉时有选择赔偿计算方法的自由，但这种选择实际上仅是一个举证问题，而不应是法院最终或唯一的判决依据。因此，审判实践中，不能一劳永逸地适用法定赔偿，而应该最大限度地先适用全面赔偿，从而充分保护知识产权人的合法利益。
（三）确定法定赔偿的因素考量问题
法定赔偿的赔偿幅度，往往取决法官的自由裁量。所谓法官的自由裁量，是要求法官必须依据客观事实，依据有关法律原则，依靠本身的法律意识和审判经验，根据案件具体事实，合法、公平、合理地裁判案件。给予法官自由裁量权是十分必要的，这是现代审判实践的必然要求，但同时是对法官的能力与素质的考验和挑战。由于知识产权侵权案件的复杂性，法官如何冷静地权衡各种因素而作出合理合法的判决将会对权利人、侵权人乃至社会产生示范性效应。因此，在知识产权案件中，自由裁量必须是有限度的，尤其是在适用法定赔偿时，应该结合相关法律和司法解释确定的因素，合理地确定数额，防止不足赔偿或超额赔偿的现象发生。赔偿数额的确定应考虑下列因素：１、知识产权的价值；２、知识产权侵权行为的具体构成因素；３、被侵权人的精神损害或被侵权人的商业信誉损失；４、被侵权人为制止侵权而支付的合理开支。在适用法定赔偿时是否要考虑侵权人的主观过错，存在争议，有人认为不应考虑侵权人的主观状态。其理由是，首先，我国知识产权侵权损害赔偿仍采全部损害赔偿原则。如果确定法定赔偿额时考虑当事人的主观状态，令故意侵权者多赔，则无异于采取惩罚性赔偿原则。其次，法定赔偿是计算损害赔偿额的补充方法，只有当权利人的损失或侵权人的获利不能或者难以确定时（在专利法中，还须无专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理）才适用法定赔偿。前几种计算方式，均未提到考虑侵权人的主观状态，依体系解释，法定赔偿也不应考虑侵权人的主观状态。再次，如果考虑主观状态，势必造成权利人因侵权获得不当利益。最后，应当严守私法责任与公法责任的界限，在追究刑事责任以及行政责任时可以而且应当考虑当事人的主观状态8。笔者认为，法定赔偿应当考虑侵权人的主观过错，从而有利于对侵权人的制裁。学者在分析美国版权法损害赔偿时指出：“法定赔偿的适用，既是由于举证的困难而采取，故必授权法院在一定范围内，凭自由心证，依被告的行为、态度或依侵害权利的种类来判定赔偿额度。”瑣我国台湾学者萧雄淋也认为：“法院在法定赔偿上下额度内之决定，得斟酌‘与侵权行为有关联被告所减少之开支及获得之利益、原告因被告之行为而丧失之收入、侵权人之心理状态——故意、明知或善意’。”9可见，适用法定赔偿应考虑侵权人的主观状态。 [page]
（四）法定赔偿的选择权问题
对于法院能否主动适用法定赔偿，即权利人选择以其利益损失或对方侵权获利作为赔偿额的计算依据，但又未能提供相应的证据，法院可否直接适用法定赔偿进行判决。这就涉及到对设定法定赔偿制度立法本意的理解。设立法定赔偿的目的是为了保护那些实际受到经济损失而又没有足够的证据证明其损失多少的权利人的一种法律救济手段，而且根据民法的赔偿原则，只有有损失就应获得赔偿。据此，在权利人主张的损失的计算依据不足的情况下，直接就驳回其要求赔偿的诉讼请求，显然是不正确的。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。也就是说，除非权利人明确排除法定赔偿的适用，法院完全可以基于权利人的赔偿请求权，根据法律有关法定赔偿的规定，直接确定赔偿数额。
司法解释明确了当事人对法定赔偿的选择权，但并不意味着当事人不应承担举证责任。作为法官应当行使释明权，告知当事人主张适用法定赔偿的原因和事实举证，如果确实无法就自己的所受损失及侵权人获利情况举证的话，那么法院应当行使法定赔偿。如果原告主张的法定赔偿额度与其实际受损距离很大，但其放弃其举证的话，法院也可以以此确定赔偿，视为其自己权利的放弃，法院应当尊重当事人的意思自治。如果原告主张的法定赔偿额度明显高于侵权人获利情况，那么侵权人应对此承担举证责任，以证明法定赔偿额度明显不合理。这里还有个问题是选择时间的确定，笔者认为当事人有权在起诉时和一审辩论终结前提出；二审时，当事人以提出适用法定赔偿为由上诉，一般情况下不应支持，因为是其对自己权利放弃。然而在不给予权利人保护，就明显有失公正的情况下，可以允许，但应当考虑到侵权人的诉讼权利，可以发回重审，不能以原判错误为由。有人认为，如果当事人在一审后提出损失或者获利的新证据，以此主张适用法定赔偿错误并提起上诉，应当经过书面审理后驳回上诉。申请再审的，应当书面通知驳回其申请。笔者不同意这种观点，因为知识产权损害赔偿在于充分补偿产权人的损失，在有新证据的情况下，当然可以认定实际损失，确保公正合理。如果当事人认为损失或者获利可以确定而法院却依据法定赔偿作出判决的，应当允许当事人获得上诉和再审的救济。当事人对适用法定赔偿无异议，但是认为法定赔偿数额显失公正从而提起上诉的，二审法院不宜在不改变案件定性的情况下，直接改变法定赔偿的数额。申请再审的，可以通知驳回其申请。
（五）法定赔偿能否突破最高赔偿额的问题
一般来说，应在最高限额内根据案件的具体情节酌定确定赔偿额，不应轻易突破最高限额，因为这样有可能虚置法定赔偿。但是并非所有案件均不得超过最高限额。由于法定赔偿规定有最高限额，部分侵权人在侵权收益远远超过该限额时，往往倾向于隐匿证据，以期法定赔偿的适用使其保有非法利益，因而，实践中并非所有权利人损失或侵权人受益不能确实查明的均一律适用法定赔偿。比如在案件审理中，由于被告的恶意阻挠，导致法院应原告申请对被告的财务帐册所作的证据保全无法进行，致使侵权利润无从计算，同时原告损失也难以查明。如果原告提出了高于法定赔偿额的诉讼请求，同时提供了推定被告侵权利润的计算方法、标准和一定的相关证据。案件的证据显示，如果直接适用法定赔偿又不足以弥补原告的损失。法院可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，以推定的方式认可了原告的计算方式和依据，支持原告的诉讼请求。
（六）共同侵权案件中法定赔偿的问题
对于被侵权的客体均指向同一商品，如权利人在某一产品上可能具有的知识产权在一个侵权案件中均被侵犯的，由于侵害的结果是一个，酌定赔偿额不应超过最高限额。而对于既包括商标、知名商品的特有的名称，还包括企业名称、著作权等的侵权，如商标还涉及权利人其他产品，或者商标、知名商品名称、著作权虽均指向同一商品，但权利人经营的并非是单一产品的，由于企业名称侵权造成的损害结果还涉及到其他产品，最终的赔偿额就完全可能超出最高限额。笔者认为，如果权利人是以侵犯企业名称权或侵犯商业信誉为由提起诉讼的，即使权利人经营多种产品，定额赔偿也不能超过最高限额。对于单个侵权与多个侵权的赔偿问题，一般来说，如果多个侵权人系实施共同侵权行为的必要共同诉讼，由于全体侵权人共同完成同一侵权行为，造成损害赔偿后果是基于同一事实发生的，具有不可分性，其法定赔偿的总额则不应超过最高限额。而如果系非必要共同诉讼，侵权人分别独立实施侵权行为，虽然侵权的对象是同一的，但造成的损害后果却是独立的，合并起诉或合并审理纯因是权利人自愿的前提下为了节约诉讼成本，因此这里应可分别酌定赔偿额，总的赔偿额完全可以超出最高限额，否则极易造成一案诉讼与分案诉讼获得的赔偿额不等，甚至是鼓励或逼迫权利人分案诉讼的不正常现象。肖童亮