考察相关的司法解释，可以得出以下规则：第一，视觉上基本无差别和足以对公众产生误导两个构成要件必须同时满足，缺一不可;第二，商标构成要素的内容组成有实质性变化的情形与商标构成要素仅在表现形态上有所变化的情形相差较远，原则上不应属于假冒注册商标罪的相同商标中的“基本相同”;第三，在视觉效果的比对上要坚持对比观察的方法。只有坚持以上三条规则，才能合理限制基本相同商标的判定界限，防止刑法轻易介入商标侵权的边界。
【关键词】假冒注册商标罪，相同商标，近似商标
正文
一、“相同商标”的立法与解释
刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这条是关于假冒注册商标罪的规定。然而，对于条文中的相同商标究竟如何理解，自条文面世之始就一直存在争议，分为本义说和扩张说两种观点。本义说认为，应该根据字面含义严格解释相同商标，即所指的应当是与注册商标完全相同的商标，只要存在差异就不应落入相同商标的范围。扩张说认为，考虑到有效打击商标犯罪的需要，应当将相同商标稍微进行不超出公众预期的必要扩张解释，将一些存在细微差别但整体视觉效果实质相同的商标也纳入相同商标范畴。
这两种观点，相对而言，扩张说有着更大的合理性。第一，司法实践中存在大量与注册商标略有差异的假冒商标，假冒数量巨大，其造成的社会危害性与那些百分之百复制他人注册商标的行为并无差别，因此有规制的必要性。第二，对于假冒商标犯罪，国外存在大量将近似商标纳入犯罪圈的立法例。例如，德国1995年的标记法第143条规定，侵犯标记罪的行为，包括未经商标所有人许可，在商品或服务中使用与受保护的商标一致的商标，以及使用相同或者相似的标记的行为。法国1996年的知识产权法典规定，构成犯罪的商标侵权行为包括侵犯商标注册赋予的权利及由此派生的禁令复制、仿制。英国1994年的商标法规定，未经注册商标所有人或者被许可人同意而擅自在相同或近似商品的制造、运输、储存、销售等环节中，以及在相同或近似的服务上使用与注册商标相同或近似的商标，以致造成商誉侵害的，构成侵权，情节严重的，需要承担刑事责任。[1]
为了统一认识，规范实践中关于相同商标的法律适用问题，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第8条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”从《解释》的规定可以看出，相同的商标实质上分两类：一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同(即本义说所指的范围);另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同(即吸纳了扩张说)。尽管如此，相同商标认定的问题仍然在实践中大量存在，因为除了在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同这一类易于判定之外，何为在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的“基本相同”仍然显得较为抽象。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)进一步予以明确，其中第6条规定，具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：(1)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的;(2)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的;(3)改变注册商标颜色的;(4)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。考察《意见》的条文含义，不难发现，《意见》认为，不改变商标构成要素(文字、字母、数字)的内容组成，而仅仅是改变表现形态的，属于“与其注册商标相同的商标”。但是，对于对商标构成要素(文字、字母、数字)的内容组成有细微变化的情形，《意见》并未具体例举类型，而是给出了一个兜底条款。这导致《意见》没有从根本上解决基本相同商标认定标准模糊不清、解释弹性过大的问题。[2]
二、对相同商标理解上的误区
《解释》规定，相同商标包括“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的情形。从字面看，这种“基本相同”的情形包含两个构成要件：第一，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别;第二，这个商标足以对公众产生误导。而且，从语句结构和标点也可以明显地知道，这两个条件是并列关系而不是选择关系，因此必须同时满足。从标准特点来看，“视觉上基本无差别”偏客观标准，容易质证和判定;而“足以对公众产生误导”事实上需要裁判者虚拟相关消费者的视角进行观察，在没有全面、客观、可信的统计数据支持的情况下，事实上是一个偏主观的标准。因此，无论是从标准间的关系还是从标准的客观与否来说，“视觉上基本无差别”都是一个重要的标准。然而，实践中这一标准却在不同程度上被弱化，表现为种种认识上的误区。
(一)对视觉效果是否相同缺乏足够论证，令人难以信服
在一些案件中，用来比对的两个商标之间视觉差异的有无并非显而易见，但裁判文书对此却惜墨如金，以格式表达代替填密分析。在我国，相当一部分裁判文书(尤其是刑事裁判文书)的通用格式是，在介绍完案情后，罗列一份证据清单，然后用一段近似“春秋笔法”的“本院认为”表述审判意见，最后依据某些条文作出判决。这种格式尽管在结构上无可挑剔，但在内容上往往详略失当，案件事实和证据罗列占用了大部分篇幅，至为重要的判决理由却往往过于言简意赅，对于证据与结论之间的论证过程更是一笔带过甚至讳莫如深，让人无法体悟法官内心深处的推理过程。因此，对于事关假冒注册商标罪的判定，在犯罪客观方面的构成要件上应当给予更为充分的说理。
(二)用“足以对公众产生误导”来代替对“视觉上基本无差别”的证明
由于对“视觉上基本无差别”存在争议时论证不足，转而通过分析“足以对公众产生误导”来代替对“视觉上基本无差别”的证明。如前文所述，这两个构成要件是并列关系而非选择关系，因此必须同时满足才能证成相同商标。然而，受到商标民事侵权的混淆标准理论的影响，很多裁判者误认为“混淆即相似”、“混淆即视觉无差别”，而省略、替代了对视觉差别的分析和证明。
事实上，两个导致相关公众混淆的商标，可能在视觉效果上存在明显不同。例如，有一种老牌香水商标为“摄氏”(Celsius)，有人制造和销售另一种香水商标为“华氏”(Fahrenheit)。[3]单纯从这两个商标符号本身看，难以构成近似，但是公众难免会对二者间存在的某种关系发生混淆，这被德国商标法第14条称为联想性混淆。再比如，“黑人”商标与“白人”商标显然不构成近似，但是，由于在先注册的“黑人”商标已具有较高的知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，极易产生混淆，误认为二者存在关联。[4]因此，在假冒注册商标罪的构成要件中，同样不能因为“足以对公众产生误导”，就忽视、省略了对“视觉上有无差别”的分析、证明。
(三)用“视觉上基本无差别”来代替对“足以对公众产生误导”的证明
与上一种情况相反，此种情形表现为用“视觉上基本无差别”来代替、省略对“足以对公众产生误导”的证明。在旧的商标法中，侵权判定标准主要考虑商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似。换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆商品的来源不是应该考虑的主要方面。[5]由于这种思维过于注重对注册商标符号本身的保护，而漠视了对商标所代表的商誉的保护，被有的学者称为“符号保护”。[6]尽管在相同或者类似的商标上使用相同或者近似的商标，是导致消费者发生混淆的一个重要因素，却并不是必然条件。从逻辑推理和客观事实看，商标近似未必一定造成混淆。[7]正因为这个原因，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中将混淆性可能性通过司法解释的形式融入到商标近似的判断之中，而新商标法的相应变化，正是对这一司法解释在立法上的进一步确认。因此，在新的商标法下，对于在类似商品上使用相同或者近似商标是否构成侵权，必须遵循两个判断步骤：第一，是否构成在类似商品上使用相同或者近似商标;第二，是否容易导致相关消费者发生混淆。换言之，在新商标法下，如果商标近似，但是没有导致相关公众发生混淆，就不构成商标侵权，即商标近似并不等于相关公众混淆。例如，在汽车类商品上使用的韩国现代汽车商标和日本本田汽车商标虽然在外形上非常相似，由于两种商标都形成了稳定的消费群体，并且由于汽车类的消费者注意力水平较高，不会产生混淆，因此也不存在侵权。遵循同样的逻辑，在假冒注册商标罪的构成要件中，同样不能用“视觉上基本无差别”来代替对“足以对公众产生误导”的证明，因为二者并无必然联系。
(四)对“视觉无差别”的判定使用隔离观察方法
这种观点认为，在判断视觉效果是否相同时应使用隔离观察法，即将商标置于不同的时间和地点加以观察。与之相对的是对比观察，即将商标放在一起进行观察。判断商标是否相同，应采用隔离观察的方法，而不应采用对比观察的方法。这是因为，消费者在购物时一般是将待购商品的商标与记忆中的商标进行比较，而不大可能将两种商标放在一起进行比较。为了如实还原消费者的认知场景，不宜将两种商标放在一起进行比较，而应采取隔离观察的方式。对比观察时，两个商标即使存在细微差别，也能被辨识出来;而在隔离观察时，两个商标只要存在被相关消费者误认的可能性，就应认定为相同商标。[8]
显然，上述标准用在民事商标侵权案件中，是恰当和准确的。然而，如果套用上述标准到假冒商标的刑事犯罪中，就会存在问题。因为，《解释》之所以将“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别”和“足以对公众产生误导的商标”表述为并列的构成要件，就是为了防止有失偏颇，同时也是预防罪名的扩大和滥用。而如果在判定视觉无差别时不是使用对比观察，而是隔离观察，实际上就是对“足以对公众产生误导的商标”构成要件的妥协和混同，因为很多视觉效果上有实质差别的商标，如果进行隔离观察，的确会使消费者产生混淆而有“基本无差别”之感。如果这样，事实上又是使得对视觉无差别的论证被省略和替代，演变为对“足以对公众产生误导的商标”的单独论证，使得视觉无差别的构成要件被置换和虚化。例如，“王至和”和“王致和”显然在对比观察的方法下在视觉效果上无法被视为基本无差别，然而，在隔离观察的前提下，却足以使公众认为在视觉上基本无差别。又如，涉诉商标对海尔兄弟商标的图形完全仿冒，但是进行了镜像变化(即将两兄弟的位置左右互换)。显然，在隔离观察的方法下，消费者对这种变化难以察觉;在对比观察的标准下，消费者无需太多辨识成本即可看出变化。
三、商标基本相同的刑法适用
如何才能正确地理解和使用相同商标的认定标准呢?第一，“视觉上基本无差别”和“足以对公众产生误导”两个构成要件必须同时满足，缺一不可;第二，商标构成要素的内容组成有实质性变化的情形与商标构成要素仅在表现形态上有所变化的情形相差较远，原则上不应属于假冒注册商标罪相同商标中的“基本相同”;第三，在视觉效果的比对上要坚持对比观察的方法。只有坚持以上三条规则，才能合理限制基本相同商标的判定界限，防止刑法轻易介入商标侵权的边界。
(一)坚持“视觉效果”和“公众混淆”两个构成要件，尤其重视前一个要件
刑法上相同商标的比较主要是从形上进行比较，而民事侵权上近似商标除了从形上进行比较外，还包括从义、音、色、比例等方面进行比较。[9]在视觉上基本无差别，对一般公众而言，是基本上分不清假冒商标和被假冒商标的区别，但就近似商标而言，假冒商标和被假冒商标的区别通过施以普通注意、通体观察以及比较主要部分等，其差别是显而易见的。因此，这就决定了假冒注册商标罪中的商标比对，不但要执行更高的判定标准，而且只能局限于字形比对。例如，“白玉镫”与“白玉蹬”在字音、含义方面极为接近，在字形方面也较为相似，但有着不能忽视的视觉效果差异，因此虽然能被认定为民事侵权意义上的商标近似，但不宜认定为刑法意义上的商标相同。又如，在曹有兵假冒注册商标罪一案中，被告人在“中荷壳”产品包装上使用的“HEUX”与壳牌注册商标中的“HELIX”属于典型的侵权意义上的近似。但是，对于假冒注册商标罪而言，需要执行更为严格的比对标准，如果考虑到商标构成要素的明显变化，就不应认定为商标犯罪。因此，法院在判决中指出，“U”和“LI”在视觉上存在差别，区别明显，因此对这一商标不构成假冒犯罪。
同样，如果在他人商标组成要素的基础上又添加了新的内容，则不宜认定为假冒注册商标罪。例如，在“恒源祥”商标后又添加同样字体和大小的“羊线”字样，则因为视觉差异效果明显，不宜入罪。又如，同样在上述曹有兵假冒注册商标罪一案中，被告人在谷川商标油品包装上，印制了与一汽商标图案基本相同的展翅鹰形的图案标识，该图案标识还被印在“谷川”商标左上方。同时，在该类产品包装及外包装箱体上悉数印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油谷川牌高级润滑油”等字样。法院认为，被控产品上的展翅鹰形图案与包装上的其他内容，特别是上述说明用语，构成一个整体，印制上述标识并不能导致公众将“谷川”商标产品直接误认为一汽商标产品，不符合假冒注册商标罪的构成。此外，如果在商标构成要素上没有发生实质性变化，但是没有造成相关公众误认或者混淆，根据两个要件必须满足的规则，同样不宜认定为犯罪。
(二)对视觉无差别的隔离观察方法应以消费者为辨识主体
如前文所述，对商标进行比对时应坚持隔离观察方法，而且，这种方法应当是以消费者的眼光而非专业鉴定者的眼光。在国外，类似情形一般也较多采用消费者标准。[10]例如，在图文组合商标中仅有个别文字存在差异，但图形占据了画面的绝大部分，个别差异的文字居于角落、尺寸极小而且字形相近，在常见尺寸标示下普通消费者如果辨识差异还要借助于放大镜，就可以认为二者基本上视觉无差别，[11]因为隔离观察方法应以消费者的眼光而非专业鉴定者的眼光。又如，凤凰自行车上的凤凰图案，尾巴上的羽毛是12根，而假冒者仿冒为11根或者13根。对于这种变化，专业人士可以迅速辨认，而对于普通消费者来说，即使同时呈列在面前，也需要较长时间的辨识成本，因此应当认定为刑法上的相同商标。[12]
【注释】
[1]姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第64-70页。
[2]涂龙科：“假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答”，载《政治与法律》2014年第10期。
[3]彭学龙：“商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善”，载《法学》2008年第5期。
[4]彭学龙：“论‘混淆可能性，—兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)”，载《法律科学》2008年第1期。
[5]文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第96页。
[6]李深：“名教与商标保护”，载《电子知识产权》2005年第5期。
[7]张今、陆锡然：“认定商标侵权的标准是‘混淆’还是‘商标近似’”，载《中华商标》2008年第8期。
[8]柏浪涛、谷翔：“假冒注册商标罪疑难问题研究”，载《法律适用》2004年第7期。
[9]吴允锋：“假冒注册商标罪若干问题研究”，载《知识产权法研究》第3卷。
[10]涂龙科：“假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答”，载《政治与法律》2014年第10期。
[11]吴忆萍：“假冒注册商标罪中的‘相同商标’的认定”，载《电子知识产权》2008年第1期。
[12]胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。