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因网络软件引发的不正当竞争行为的认定

来源:网络  作者:未知  时间:2017-10-31

  网络软件的瞬息万变使得网络商业中的不正当竞争行为表现的更加多样化。由于网络环境的特殊性、网络技术的专业性及法律规定的滞后性,如何认定由各类网络软件引起的不正当竞争行为的本质,成为了司法实践中的一个重点和难点。

  法律依据

  1.《中华人民共和国反不正当竞争法》

  第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

  本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

  本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。

  2.《互联网终端软件服务行业自律公约》

  第十七条 禁止恶意排斥。恶意排斥是指某款终端软件在设计、安装、运行过程中,无正当理由,故意给其他合法终端软件设置障碍,妨碍用户安装或者使用其他合法终端软件。

  (一)同类终端软件拥有平等的被选择权和市场推广权。

  (二)终端软件在运行中由于技术原因可能产生冲突的,应当尊重用户的自主选择权。

  (三)不得以任何形式欺骗或者误导用户使用或者不使用其他合法终端软件。

  第十八条 终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。

  第十九条 除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。

  恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。

  相关案例

  1.未经许可强行修改他人搜索页面构成不正当竞争——北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案

  本案要旨:未经其他经营者许可,在其他经营者的网站搜索页面上强行安装恶意软件并植入非经营者网站的信息,这种强行修改他人网页页面并给他人造成损害的行为,构成不正当竞争。

  案号:(2006)高民终字第264号

  审理法院:北京市高级人民法院

  来源:《人民司法•案例》2008年第6期

  2.通过安全软件阻碍浏览器安装设置的行为构成不正当竞争——北京奇虎科技有限公司等与北京搜狗信息服务有限公司等不正当竞争纠纷上诉案

  本案要旨:安全软件的生产经营者针对市场上具有同业竞争关系的个别经营者,利用弹窗提示对竞争者浏览器的安装和默认设置进行干预或阻止,以及不经弹窗提示直接阻止用户将竞争者的浏览器进行默认设置的,该行为超出了安全软件发挥其正常功能的合理限度,损害了个别同业经营者的合法权益,违反了不正当竞争法中的公平对待原则,已构成不正当竞争。

  案号:(2015)高民(知)终字第1071号

  审理法院:北京市高级人民法院

  来源:《2015年度北京法院知识产权十大创新性案例》

  3.网络经营者在他人搜索引擎上进行恶意插标和劫持流量的行为属于不正当竞争——北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案

  本案要旨:网络经营者采取恶意插标和劫持流量行为,利用其他经营者的搜索引擎对其浏览器进行推广和获得更多的用户访问量,谋取不正当利益,侵犯了其他经营者的合法权益,构成不正当竞争行为。

  案号:(2012)一中民初字第5718号

  审理法院:北京市第一中级人民法院

  来源:《北京法院发布涉互联网不正当竞争十大典型案例》

  4.设置进程阻碍用户使用他人同类产品构成不正当竞争——腾讯科技(深圳)有限公司诉北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案

  本案要旨:软件的生产经营者通过在软件中设置进程引导用户删除其他同业经营者的同类软件,阻碍用户使用他人的同类产品,该行为对相关公众产生了误导,违反了市场交易中的正当竞争原则,构成不正当竞争。

  案号:(2009)一中民初字第16849号

  审理法院:北京市第一中级人民法院

  来源:《北京法院发布涉互联网不正当竞争十大典型案例》

  5.针对同类产品不恰当的软件冲突提示和警告构成不正当竞争——百度在线网络技术(北京)有限公司与北京三七二一科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷上诉案

  本案要旨:同业竞争经营者通过修改他人在先安装软件的注册表信息、进行不恰当的软件冲突提示和警告以阻碍在先安装软件的正常下载、安装和运行,构成不正当竞争。

  案号:(2004)二中民终字第02387号

  审理法院:北京市第二中级人民法院

  来源:《北京法院发布涉互联网不正当竞争十大典型案例》

  6.通过监测软件贬损、诋毁同业经营者商业信誉的行为属于不正当竞争——腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、北京三际无限网络科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争纠纷上诉案

  本案要旨:在无事实依据的基础上,通过监测软件对具有竞争关系的同业经营者的软件进行缺乏客观公正性的描述,导致用户产生不合理的联想甚至负面评价,给同业经营者的商业声誉和商业信誉带来了一定程度的贬损,属于商业诋毁,构成不正当竞争行为。

  案号:(2011)二中民初字第12237号

  审理法院:北京市第二中级人民法院

  来源:《最高人民法院办公厅关于印发2011年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知》

  7.通过杀毒软件或安全软件篡改默认浏览器的行为属于不正当竞争——北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件(北京)有限公司不正当竞争纠纷上诉案

  本案要旨:在运行杀毒软件或安全软件过程中,将用户已默认设置的具有竞争关系的同业经营者的浏览器,在违背用户意愿的前提下,强行篡改为自己经营的浏览器,该行为明显违反了互联网领域的诚信原则和公认的商业道德,导致同业经营者的交易机会丧失,侵犯了同业经营者的合法权益,构成不正当竞争行为。

  案号:(2015)陕民三终字第00059号

  审理法院:陕西省高级人民法院

  来源:中国裁判文书网2015.12.15

  8.无主观恶意的软件冲突行为不属于不正当竞争——北京奇虎科技有限公司等诉北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案

  本案要旨:因软件设计的不同导致不同经营者的网络产品产生软件运行冲突的,相关经营者在得知情况后于合理时间内采取措施解决了该软件冲突的,可以证明经营者不具有造成他人软件无法运行的恶意,不构成不正当竞争行为。

  案号:(2011)一中民初字第136号

  审理法院:北京市第一中级人民法院

  来源:法信精选案例

  专家观点

  1.经营者在市场交易中应当遵循竞争基本原则和遵守商业道德

  经营者在商品交易中,应当遵循竞争的基本原则是,“自愿、平等、公平、诚实信用”,并应当遵守公认的商业道德。

  自愿原则是指经营者在从事市场交易时,要以各自的真实意志来表示自己的意愿。经营者是否从事市场交易,只能是他们自身的一种选择,是他们内在意愿形诸于外的一种表现。任何一方的经营者都不得以自己的某种优势强制对方接受不合理、不合法的条件,进行违背经营者意愿的交易。

  平等原则是指在市场交易中,经营者之间的法律地位平等,在市场交易中应当平等协商,任何一方不得将自己的意志强加给另一方。

  公平原则是指经营者在市场交易中,应当公平合理,正当地行使自己的权利,在市场交易中要兼顾他人和社会利益。

  诚实信用原则是指经营者在市场交易中,应当诚实待人,恪守信用,不得弄虚作假,损人利己。

  经营者在市场竞争中除遵循这些原则外,还要遵守公认的商业道德。

  (摘自《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,全国人大常委会法制工作委员会民法室编著,胡康生主编,法律出版社1994年出版)

  2.软件不正当竞争行为的定义及表现形式

  经营者在市场竞争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则,以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益,扰乱市场经济秩序的行为,是反不正当竞争法规制的对象。与现实世界一样,网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸,由于网络本身的特性,网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争,有人列举了7类新型不正当竞争行为:即域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为,以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等运用软件技术实施的不正当竞争行为。尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子,使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。

  软件冲突是计算机行业里常见的一种现象,一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突,即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运行的情形。造成软件冲突的原因有多种,可能是软件厂商之间缺乏沟通,在程序设计上有互相冲突的地方,也有可能是出于竞争的考虑,故意给对方尤其是竞争对手的同类软件设置障碍,从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者,就会形成一种无意的软件冲突;而如果是后者,就构成一种恶意的软件冲突。从非技术人员的角度,无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口,强行卸载或诱导用户卸载用户电脑中竞争对手的软件,以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。

  随着竞争的加剧,出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍,干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如,两款软件并存时,一款软件的某一功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行,表面上似乎是软件不兼容造成的,实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对竞争对手软件的功能和指令。近年来,这类案件越来越多,特别是在功能相似甚至相同的软件之间,由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如,2004年终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案,该案判决中法院认为:“百度公司与三七二一公司为同业竞争者,三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度IE搜索伴侣’软件的正常下载、安装和运行,构成了不正当竞争”。又如,2011年10月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互诉不正当竞争纠纷案,也涉及到对软件冲突与兼容的认定。总结该类新型竞争的手段可以看出,以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽,市场主体往往以合法借口,利用网络手段实施恶意竞争,由于手段的隐蔽性、迅速性,受害者往往难以及时察觉与追踪,也难以证实并说服法院造成软件冲突的原因、人为因素以及主观过错,在缺乏直观证据的情况下,法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。

  另外一种更为隐蔽的不正当竞争情形是,竞争者攻击竞争对手的产品时,并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务(软件),而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中产生的代码或指令,从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者,修改计算机内存里软件的运行参数等,以便于搭载或调用自己的产品或服务。比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议,奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷,奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”引发的争议,均属于此类。

  (摘自汪涌:《软件不正当竞争行为及其法律规制》,《法律适用》2012年第4期)

  3.对软件不正当竞争行为人的过错认定应坚持主客观相统一的标准

  本文认为,要合理规范网络环境下出现的软件等新型不正当竞争行为,可以考虑采纳我国民法学者提出的主客观过错统一说,过错既是一种心理状态,又是一种客观行为。行为人的心理状态,必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失,总和一定的行为联系在一起,并以某行为为前提和条件。如果没有一定的行为,不管怎样的心理状态,都谈不上有过错。首先,过错是一种可非难的心理状态,能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任,就不可能充分实现过错的制度价值。其次,过错的概念功能主要是评价的,而不是单纯描述的。因此,无论是个人的心理状态,还是行为意志状态,对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象,亦即被认识的客观社会现象。

  在民事责任的认定和追究方面,行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错,总会通过一定的违法行为表现出来,只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主观心理状态,才能准确而理性的把握过错的内涵。所以,在不正当竞争案件中,不应回避对行为人过错的判断。坚持过错认定的主客观统一标准,不仅是审理一些传统不正当竞争案件的要求,在适用一般条款的新型不正当竞争纠纷案件中,更应当秉持这一标准。


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